Desde os primórdios que o homem vem se debatendo com a questão da pena e sua aplicabilidade, sempre que houve desvios de conduta pelo homem, frente ao paradigma do ordenamento jurídico pré-estabelecido. Notadamente, que bem antes de se organizar em forma de estado, já existia arraigado no indivíduo um sentimento humano do que era certo e do que era errado, de tal forma que a violação de uma dessas regras consuetudinárias, ensejava uma punição, ou aplicação de uma pena, sempre observando os limites da ofensa, e de forma que exprimisse o sentimento efetivo de que houve Justiça. Tudo com vistas a evitar que a pena aplicada fosse desmedida, pagando alguém um preço excessivo por uma simples ofensa, ou deixando o indivíduo de ser penalizado convenientemente quando praticava um crime de maior potencial ofensivo.
Com efeito, houve civilizações, e ainda há povos de cultura conservadora, onde não se oberva a dosagem da pena como forma de se educar o indivíduo, como também, há países que chegaram a um nível de civilização tal que dificilmente o homem paga justamente pelos crimes praticados. Na primeira hipótese têm-se aqueles que para um simples tapa no rosto, ou uma ofensa religiosa, ou outros crimes de menor potencial ofensivo, se aplica a pena perpétua ou mesmo a pena de morte, numa desproporcionalidade que retira da pena o sentido de justiça e que afronta a consciência do ser humano. Na segunda observação, “evoluiu-se” tanto no campo do direito penal, que a aplicação da pena deixa um sentimento de impunidade, de tanto que se modificou o ordenamento jurídico, com a criação de regras mais benevolentes, sempre na inteligência de que o indivíduo apenado deve ser assistido até conseguir uma recuperação tal que o torne apto a voltar à convivência social.
E é nessa linha de pensamento que se debatem os cientistas do direito, tentando encontrar uma resposta sobre a verdadeira função da pena, e se o delinquente deve receber uma pena como forma de punição, reeducação ou vingativa. No passado o sentido de vingança fazia com que a pena fosse dente por dente, olho por olho, ou seja, se alguém cortasse o braço de alguém, o seu braço também deveria ser igualmente cortado, e assim por diante, surgindo daí, como exemplo de regra escrita nesse sentido, o “Código de Hammurabi”, Rei de Babilônia, 350 anos antes de Cristo, onde se encontra escrito que “Se um awilum acusou um outro awilum e lançou sobre ele (suspeita) de morte mas não pôde comprovar: o seu acusador será morto”. Veja-se quão absurda era a aplicação da pena naquele lugar, pois a mesma ia além dos limites da ofensa, pagando o sujeito com a vida por uma acusação de morte que não pôde provar. Na aplicação da pena objetivando a reeducação ou recuperação do indivíduo, peca-se pela falta de estrutura e de diagnósticos corretos, os quais mais se aproximam do subjetivismo, no afã de querer enxergar o âmago humano para estabelecer uma imaginária recuperação, colocando em risco toda a sociedade, a qual não tem como se defender daquilo que não ver e pensa que ver, como bandidos vorazes que se apresentam como se recuperados estivessem. Se a pena é uma punição, como se atender aqueles casos de pessoas de bem que eventualmente cometeram um delito? Certamente que aí está uma questão preocupante, pois há magistrados insensíveis que não se ressentem em mandar um cidadão para se formar na universidade do crime, que são os presídios desse País.
Seguramente que se vive um momento em que a Justiça não tem demonstrado ter condições de resolver a questão, uma vez que deixa bandidos perigosos soltos e, por outro lado, mantém um homem de bem atrás das grades, como foi o caso de uma professora que deixou de pagar uma pensão e foi parar na prisão, o mesmo ocorrendo com uma avó de 74 anos de idade que não pagou a pensão alimentícia de seus netos, fatos esses denunciados pela grande mídia. Como então encontrar uma solução dentro do ordenamento jurídico mal direcionado para dar solução a um caso concreto? Certamente que compete ao julgador ter a sensibilidade correta para dizer do direito, aplicando a pena sem afrontar a consciência da sociedade.
Dr. Adilson Miranda é advogado, vice-presidente da AAB-Associação dos Advogados da Bahia e presidente da Comissão de Direitos Humanos da OAB.
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